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I problemi nascono quando occorre definire i casi in cui si perde la proprietà, e ciò a causa dei dubbi esistenti sulla concezione di tale figura.
Nel settore penale è proprietà il rapporto tra il soggetto e il bene che permette al primo di usare a seconda autonomamente e che la possibilità di uso deve essere ritenuta indipendente quando ha luogo al di fuori del diretto controllo di un soggetto che abbia sul bene stesso un potere di natura giuridica più rilevante.
Non sono dunque proprietari, ma semplici possessori coloro che usufruiscono del bene entro l’ambito di controllo del proprietario.
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Pertanto, è responsabile di furto e non di appropriazione indebita, per esempio:
La cameriera che si impadronisce di un gioiello che la sua padrona ha risposto nell’armadio; L’ospite che si impossessa di una posata d’argento che gli è stata data per cibarsi; Il commesso o il lavoratore che detrae un bene che usa nel magazzino o nell’officina; Il facchino che, dopo aver ricevuto in consegna un bagaglio, si disperde tra la folla della stazione; Il cliente che in un punto vendita, preso in mano un prodotto per guardarlo, fugge; Il carcerato che, scappando, si impadronisce di beni datigli in assegnazione dall’amministrazione carceraria.
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Va ricordato che l’idea di detrazione, se comporta la perdita di possesso da parte del responsabile, comporta anche il disaccordo del proprietario. Una volta che ha avuto luogo la suddetta detrazione, l’assenso successivo o l’approvazione del padrone non estromettono la sussistenza dell’illecito.
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In merito alla presa in possesso è idea assai diffusa che essa corrisponda alla detrazione. In quest’ordine di teorie si è pronunciata e si pronuncia ancora adesso la giurisprudenza dominante. Si è affermato che le fasi della detrazione e della presa in possesso non sono espressione che di un doppio profilo dello stesso avvenimento, valutato rispettivamente sul piano del soggetto passivo e del responsabile: sono, in altre parole, il diritto e l’opposto della stessa medaglia.
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La presa in possesso avrebbe luogo non appena il rapinatore sottrae al soggetto derubato la concreta possibilità di uso del bene. Questa concezione non può essere ritenuta legittima.
Se, difatti, la proprietà è la disponibilità libera del bene, la presa in possesso non può voler dire che acquisizione di questa disponibilità, e ossia di una disponibilità che si manifesti al di fuori dell’ambito di controllo dell’antecedente proprietario.
Dovendo essere valutata come sbagliata la confermata convergenza tra presa in possesso e detrazione. Il furto si configura con la presa in possesso, e ossia quando il responsabile acquisisce la disponibilità libera del bene.
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Solo quando il bene esce dall’ambito di controllo del precedente proprietario ed emerge un nuovo proprietario, il furto può dirsi compiuto. I metodi usati per prendere possesso del bene sono irrilevanti.
L’ingiustificata idea che detrazione e presa in possesso siano un tutt’uno e che quindi la presa in possesso abbia luogo nel momento in cui al soggetto rapinato è sottratta la disponibilità concreta del bene, ha indotto la teoria e la giurisprudenza, in materia di tentativo, ad attuazioni che, secondo noi, non possono in nessun modo essere accettate.
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Queste attuazioni sono immotivate, perché nei casi in esame non c’é presa di possesso, se quest’espressione vuol dire acquisizione di una libera disponibilità. Insomma, la concezione di proprietà, utilizzata con coerenza, induce a pensare che solo quando il rapinatore riesce ad uscire dall’ambito di controllo del detentore, nel suo fatto è concesso il riconoscimento di un furto consumato.
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Prima di questa fase, la mera detrazione del bene non può essere sanzionato che in veste di tentativo. Il dolo nel furto presume in primo luogo la consapevolezza e l’intenzione di prendere possesso del bene mobile detraendolo al possessore.
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Presume inoltre uno specifico proposito, ossia lo scopo di conseguire profitto dal bene per sé o per terzi. Questo aspetto dà al fattore soggettivo del furto la natura di vero e proprio dolo particolare. L’ingiustizia del profitto sia separata dall’idea di furto, che, pertanto, ha luogo anche se il beneficio voluto dal responsabile non aveva quella natura, era cioè legale.
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Niente di rilevante da sottolineare in merito alle motivazioni discolpanti, per le quali vigono le norme generali. Anche per la partecipazione di reati vigono le disposizioni ordinarie.
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